경매절차에서 건물을 낙찰 받아 소유권을 취득하였다고 하더라도 실제로 점유하고 있는 자로부터 점유를 이전받은 후에야 비로소 건물에 대한 재산권을 행사할 수 있다. 점유자와 의 협상이 원활하게 진행되는 경우엔 큰 문제가 되지 않지만, 점유자가 계속해서 버티면서 점유권원이 있음을 주장하는 경우 인도명령신청 내지 인도소송 등 법적수단을 강구해야 한다. 이러한 인도소송 등을 행하기 전에 반드시 해야 할 것이 바로 현재 점유자에 대한 점유이전금지가처분인데, 이는 소송 도중 점유자가 바뀌는 상황에 대비하여 소송을 실효성을 담보하는 기능을 한다.

그런데 현실에선 종종 점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행되었음에도 불구하고 점유자가 변경되는 경우가 있다. 첫 번째로는 점유이전금지가처분결정에도 불구하고 점유자가 제3자에게 점유를 이전시키는 경우이다. 이런 경우에는 건물 낙찰자로서는 인도소송 집행단계에서 승계집행문을 부여받아 점유를 이전받은 제3자의 점유를 배제할 수 있다. 이와 관련하여 대법원은 “점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분의 채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 계약에 기하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.”라고 판시하고 있다(대법원 1999. 3. 23.선고 98다59118 판결).

문제는 점유이전금지가처분이 있은 후 제3자가 가처분채무자의 점유를 강제로 침탈한 경우이다. 대법원은 이러한 경우와 관련해서, “점유이전금지가처분이 집행된 이후에 해당 부동산에 대한 점유를 취득한 제3자는 그 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알았을 가능성이 높고 가처분채권자로 하여금 별소를 제기하도록 하는 것이 번거로운 면은 있지만, 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 확장할 필요성이 있다는 이유만으로 법령의 근거 없이 채무자의 승계인 이외의 자에게 승계집행문을 부여할 수는 없는 것이다.”고 판단하여 점유자가 제3자에게 점유를 이전시킨 경우와 달리 승계집행문 부여를 통해 제3자의 점유를 배제할 수 없다는 취지로 판시하였다(대법원 2015. 1. 29.선고 2012다111630 판결).

이러한 대법원의 견해로 인하여 가처분채무자가 제3자에게 점유를 이전시키는 경우와는 달리 가처분채무자가 제3자로부터 점유를 침탈당한 경우에는 승계집행문을 부여 받는 방식으로 제3자의 점유를 배제하기가 어렵게 되어 점유이전가처분의 실효성이 무색해지는 상황이 발생할 우려가 있다. 더 나아가서는 이를 악용하여 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계 받고도 가처분채무자와 제3자가 서로 짜고 점유를 침탈한 것처럼 꾸밀 가능성도 존재한다.

그러나 이처럼 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장한 경우에는 제3자는 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 가처분채무자의 승계인으로 보는 것이 타당한바, 건물 소유자는 승계집행문을 부여받아 제3자를 상대로 인도 집행하는 것이 가능해보인다. 또한 건물 소유자는 가처분채무자와 제3자가 점유침탈을 가장하였거나, 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체적인 권원 없이 점유를 침탈한 경우라면 제3자를 상대로 해당 건물의 인도단행가처분을 구하여 점유를 이전받을 수 있다.